寧波檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督一起涉嫌虛假廣告、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪案件

網(wǎng)友評論稱，為什么立案期間，還能繼續(xù)大肆銷售，讓偽劣產(chǎn)品源源不斷繼續(xù)流向市場？為什么倪海杉在微信朋友圈里毫不畏懼地號召他的代理商們繼續(xù)大膽銷售？還說：每一次負(fù)面都是子虛烏有。媒體的每一次報道，都會給老倪帶來銷量爆增。倪海杉送代理十輛瑪莎拉蒂，幾乎地球人都知道了。這幾天，倪海杉正帶著他們在走川藏線。昨天，記者電話他的時候，他說正在西藏的八宿。十輛瑪莎拉蒂的熱度還沒降下來，倪海杉又發(fā)話了，包幾架飛機(jī)去泰國、送給代理100套房子。他說自己買房從來不看，送給代理的房子看了兩次了�！按�理成就了我，我回饋也是應(yīng)該的”“100套房子買了幾套了，打算送給誰？”昨天，記者問了倪海杉這個問題。他說，送給直屬代理，每位五六套，再讓他們跟代理分享。不過，看是看了，還沒有定。隨后他反問記者，是不是該默默買不吱聲。

近日，寧波市兩級檢察院通過關(guān)注新聞媒體，挖掘監(jiān)督線索，發(fā)現(xiàn)一起涉嫌虛假廣告、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪案件，已依法建議市場監(jiān)督管理機(jī)關(guān)移送公安機(jī)關(guān)。

目前，象山縣公安局已經(jīng)以虛假廣告罪對象山倪氏堂醫(yī)學(xué)科技有限公司立案偵查并對相關(guān)人員采取了強(qiáng)制措施。

據(jù)悉，近日寧波市場監(jiān)督管理局已認(rèn)定“老倪膏藥”(老倪電極貼片)屬于假藥，相關(guān)案情公安機(jī)關(guān)正在進(jìn)一步偵查中。

還在寧海朋友圈忽悠的，趕緊收手吧!

銷售假藥是要追究刑事責(zé)任的!

依據(jù)我國《刑法修正案(八)》第二十三條規(guī)定，將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)�！�

根據(jù)《刑法》第150條的規(guī)定，單位犯生產(chǎn)、銷售假藥罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，按個人犯生產(chǎn)、銷售假藥罪的法定刑處罰。

或許有人會問，我賣的假藥不是我生產(chǎn)的也會被追究刑事責(zé)任么?

該罪名如何認(rèn)定：銷售假藥的行為是指一切有償提供假藥的行為。生產(chǎn)、銷售假藥是兩種行為，可以分別實施，也可以既生產(chǎn)假藥又銷售假藥，同時存在兩種行為。按照法律關(guān)于本罪的客觀行為規(guī)定，只要具備其中一種行為的即符合該罪的客觀要求。

附：2016年5月5日

《南方周末》對老倪膏藥的新聞報道

自稱祖?zhèn)髅胤降母鞣N膏藥，由同一家企業(yè)批量制造，生產(chǎn)許可則由這家企業(yè)擔(dān)任會長的商會自己蓋章認(rèn)可。(農(nóng)建▏插畫)

文▏南方周末記者 馬肅平

打著祖?zhèn)髅胤狡焯柕募冎兴帯案嗨帯�，究竟是藥品還是保健用品?銷售偽劣產(chǎn)品，是否等同于假藥?市場上的同類產(chǎn)品，該由誰監(jiān)管?多年前的問題，亟須統(tǒng)一規(guī)范。

2015年3月底，寧波人林舟(化名)發(fā)現(xiàn)，在使用了一款名為“老倪膏藥”的貼劑后，左前臂突然出現(xiàn)了皮膚紅腫。漸漸地，紅腫加重，并伴有滲出和輕微瘙癢。寧波市鄞州區(qū)一家衛(wèi)生院給出了診斷：藥膏燒灼，手背腫脹明顯，“深一到淺二度燙傷”。

寧波人陳樺(化名)也出現(xiàn)了嚴(yán)重的過敏癥狀。自掏腰包墊付了兩千多元醫(yī)藥費(fèi)后，代理將情況逐級向上反映，卻得到了“老倪膏藥”創(chuàng)始人倪海杉冷冰冰的回答：“就賠她150元，一盒藥膏的錢!”

使用老倪膏藥后受傷的手臂

微信群里禁止討論“負(fù)面信息”。最終，公司非但沒支付醫(yī)藥費(fèi)，代理及其團(tuán)隊共70人，反倒統(tǒng)統(tǒng)被“踢群”處理，收回了代理權(quán)。

不過，高調(diào)的“老倪膏藥”，還是栽了。4月22日，寧波下屬的象山縣市場監(jiān)管局發(fā)布消息稱，該局在查處象山倪氏堂醫(yī)學(xué)科技有限公司案件中，發(fā)現(xiàn)該公司的行為涉嫌發(fā)布虛假廣告、銷售偽劣產(chǎn)品，且涉案金額較大，已依法將案件移送象山縣公安局。

“案件還在處理中，暫不便透露具體情況�！毕笊娇h公安局政治處回復(fù)南方周末記者。

事實上，早在2014年，類似爭論便在全國多地上演(參見南方周末2015年6月4日《自治的“保健用品”是個什么品?》)。

在生產(chǎn)企業(yè)看來，它叫“保健用品”，此類產(chǎn)品還包括添加了多種中藥材的眼貼、頸椎貼等;而在藥品監(jiān)管部門看來，它屬于“藥品”或“醫(yī)療器械”，如未經(jīng)藥監(jiān)部門注冊審批，則是“假藥”。

“保健用品不歸我們管�！眹�家食藥總局明確答復(fù)。河南是保健用品生產(chǎn)大省，其食藥監(jiān)局也曾在函件中表示，“我局沒有保健用品的監(jiān)管職責(zé)�！�

南方周末報道一年多過后，保健用品依然處于產(chǎn)品監(jiān)管的“模糊地帶”。不過，類似“老倪膏藥”的事件卻屢有發(fā)生。

“假如這真是個好東西，那應(yīng)該授予合法身份;如果認(rèn)定非法，那就統(tǒng)統(tǒng)關(guān)門�！睙o論生產(chǎn)者還是監(jiān)管者，都迫切希望塵埃落定。

祖?zhèn)鞲嗨�，貼牌制造

800萬豪購11臺瑪莎拉蒂發(fā)年終獎、法拉利超跑車隊進(jìn)川藏，為優(yōu)秀代理送房100套，當(dāng)眾發(fā)厚厚的幾捆現(xiàn)鈔，并錄成小視頻擴(kuò)散……通過微信售賣“祖?zhèn)鳌备嗨幍南笊侥呤咸冕t(yī)學(xué)科技有限公司，每個關(guān)鍵詞都足夠“吸睛”。

在微信朋友圈里，“老倪膏藥”是“包治百病”的代名詞——傳承百年中藥秘方，專治頸椎病、腰椎病、關(guān)節(jié)炎，“貼哪好哪”。

迅速暴富的成功學(xué)，讓“老倪膏藥”成了朋友圈里最狂熱的生意。老倪團(tuán)隊成員發(fā)布的廣告自稱，2015年，“老倪膏藥”全國微商代理已超10萬人，營業(yè)額突破40億元。

雖然有些言過其實。但一份內(nèi)部資料顯示，“老倪膏藥”確實擁有一個“巨無霸團(tuán)隊”。按照從低到高的級別，代理被分為普通經(jīng)銷商、普通代理商、二級代理商、一級代理商和全國總代理商(以下簡稱總代)。不同級別的代理商，拿貨價相差懸殊，普通經(jīng)銷商每盒90元，而總代僅需每盒50元。

“市場統(tǒng)一零售價為150元/盒，利潤足有200%�！币幻�總代告訴南方周末記者。

總代們的誘惑，還有“返點”——當(dāng)月業(yè)績累計滿10萬元，便可享受2%，即2000元的返利。業(yè)績越高，返點自然越高。業(yè)績最高一檔的500萬元，返利高達(dá)55萬元�？偞鷤兩钪O，業(yè)績有賴于“倍增的力量”，因此層層發(fā)展代理。一位老總代透露，雖然自己的直屬代理僅5人，但團(tuán)隊總?cè)藬?shù)已接近300人。

賺得盆滿缽滿的，當(dāng)然少不了倪海杉。象山縣市場監(jiān)管局的一份行政處罰信息顯示：2015年4月11日至2016年1月19日，倪海杉支付貸款近812萬元，進(jìn)貨2800箱。2015年11月22日至2016年1月15日，他再次進(jìn)貨1075箱�！俺杀具�不到30元的產(chǎn)品，售價150元，利潤可想而知。”前述總代感嘆。

不過，隨著銷售模式被起底，疑團(tuán)也浮出水面。2016年3月，“老倪膏藥”的生產(chǎn)廠家由河北保定輝瑞醫(yī)療器械有限公司(以下簡稱保定輝瑞)，變成了河南省永春醫(yī)藥科技有限公司(以下簡稱河南永春)，產(chǎn)品名稱也由“電極貼”更名為“骨疼貼”。

“骨疼貼”的產(chǎn)品說明書稱，它由黃芪、當(dāng)歸、鹿角膠、麻黃、附子、人工麝香等近30種中藥為主要原料加工而成，主要用于緩解頸椎、腰椎間盤突出、股骨頭壞死等不適癥狀。但稍加比對便不難發(fā)現(xiàn)，“骨疼貼”的產(chǎn)品說明，與河南永春的“骨痛消貼”完全一致。而此前，“骨痛消貼”因夸大宣傳，已多次被各地藥監(jiān)部門曝光并查處。

聲稱的“祖?zhèn)髅胤健�，市場上竟有同款。在“老倪膏藥”的總代圈子里，貼牌生產(chǎn)早已成為公開的秘密�！昂幽嫌来旱亩嗫罡嗨�，配方都大同小異�！倍辔皇茉L總代表示。

一位總代說，她的朋友曾將“老倪膏藥”送檢，號稱純中藥的產(chǎn)品，竟然被檢測出含有激素和辣椒粉，“這種東西，我們自己都不敢用�！�

企業(yè)辦商會，商會發(fā)證給企業(yè)

包裝盒上的信息顯示，老倪“骨疼貼”的“注冊號”為豫健準(zhǔn)字[2015]第0047號。不過，該“注冊號”在國家食藥總局的網(wǎng)站上無法查到。

事實上，頒發(fā)“豫健準(zhǔn)字”的，是一家名為“河南省保健用品行業(yè)商會”的民間組織。商會官網(wǎng)醒目位置的文字提示，商會受企業(yè)委托，組織評審專家為企業(yè)產(chǎn)品把關(guān)，審查通過的，為其頒發(fā)《保健用品生產(chǎn)認(rèn)可證》，并在產(chǎn)品上標(biāo)注“豫健準(zhǔn)字”號。

商會秘書長黃承斌確認(rèn)，老倪“骨疼貼”的“豫健準(zhǔn)字”，同樣由商會頒發(fā)，產(chǎn)品按“保健用品”生產(chǎn)銷售。

“這不成了自己給自己發(fā)證嗎?”有代理商質(zhì)疑其合理性。

由商會“代替”政府監(jiān)管發(fā)證，這種情況實屬罕見。南方周末記者在河南省民政廳網(wǎng)站查詢發(fā)現(xiàn)，商會登記為社會團(tuán)體，業(yè)務(wù)范圍包括技術(shù)交流、業(yè)務(wù)培訓(xùn)、咨詢服務(wù)和協(xié)調(diào)合作。

“民間商會頒發(fā)的保健用品生產(chǎn)認(rèn)可證，并無法律效力。”上海律師協(xié)會醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究委員會主任盧意光表示。

此前，河南省食藥監(jiān)局在給南方周末的回函中亦指出，商會“審批”的產(chǎn)品包裝上標(biāo)示的“豫健準(zhǔn)字”“豫健證字”評審文號、生產(chǎn)許可證，不具有法律效力，為無效文號，是干擾食品藥品監(jiān)管部門正常執(zhí)法的行為。

不過，一個尷尬的現(xiàn)實是，國內(nèi)現(xiàn)行的法律體系中，并沒有一部全國統(tǒng)一的法律法規(guī)，明確保健用品的法定概念和執(zhí)法主體，保健用品的生產(chǎn)經(jīng)營亦無需行政許可�！胺�無禁止即可為，法無授權(quán)不可為�！秉S承斌反復(fù)強(qiáng)調(diào)，行業(yè)商會有權(quán)對企業(yè)進(jìn)行管理。

2013年，國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)健康服務(wù)業(yè)發(fā)展的若干意見》，更被商會引用來為自己“撐腰”。該意見提出，要發(fā)展五大支撐產(chǎn)業(yè)，保健用品亦位列其中，和藥品、醫(yī)療器械、保健食品、健身產(chǎn)品并列。

黃承斌隨之解釋，它至少是一種工業(yè)產(chǎn)品，遵守《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》，“商會所做的，絕對沒有違法!”

巧合的是，此次生產(chǎn)老倪“骨疼貼”的河南永春，其法定代表人李振春，正是商會會長。

目前，無論是河南永春還是商會，都未接到寧波象山方面的協(xié)查函件。黃承斌解釋，“老倪膏藥”一案中的“偽劣產(chǎn)品”，可能是指此前保定輝瑞生產(chǎn)的老倪“電極貼”，“河南永春只負(fù)責(zé)生產(chǎn)，有何過錯?”

不過，保定輝瑞和河南永春并非毫無關(guān)系。只消在網(wǎng)上簡單搜索，就能找到多款產(chǎn)品，同時印有兩家公司的名字，河南永春被標(biāo)注為“技術(shù)支持單位”。

2016年2月，因發(fā)布虛假廣告，象山倪氏堂曾被當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)管局處以80萬元的罰款。行政處罰信息透露，公司在很早之前就通過河南人李祥凱從保定輝瑞進(jìn)貨。南方周末記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，李祥凱是鄭州某生物科技有限公司法定代表人。多路問詢電話和資料都證明，經(jīng)手老倪“電極貼”的李祥凱，和此后生產(chǎn)“骨疼貼”的河南永春法定代表人李振春相識。

河南永春究竟是否牽涉“銷售偽劣產(chǎn)品”?案情仍有待警方進(jìn)一步調(diào)查。

無人監(jiān)管還是無人作為?

南方周末記者查閱公開報道，發(fā)現(xiàn)近年來，此類用品雖曾在多地因涉嫌假藥遭到查處，但罕有人被追究刑事責(zé)任。

影響較大的“聶麟郊膏藥”一案，即屬于此類情況。2015年2月，非遺衍生品“聶麟郊祛痛貼”被河南省食藥監(jiān)局認(rèn)定為假藥。此后，經(jīng)銷商也因“涉嫌生產(chǎn)銷售假藥”，被河南永城警方刑拘。因證據(jù)不足，檢方拒絕批捕，經(jīng)銷商被釋放。同年5月，生產(chǎn)“聶麟郊膏藥”的聶家信公司將河南省食藥監(jiān)局告上法庭，要求撤銷假藥認(rèn)定。最終，鄭州中院駁回了訴訟請求。

因擔(dān)心“假藥定性”的示范效應(yīng)，“聶麟郊膏藥”一案后，不少保健用品企業(yè)紛紛關(guān)門停產(chǎn)。

“產(chǎn)品不準(zhǔn)進(jìn)醫(yī)院、不能享受國家的醫(yī)保政策;藥店懼怕主管部門，不讓賣我們的產(chǎn)品，只能在按摩店、足療店、體驗店、保健品店銷售……”2015年10月，在一封呈送給全國人大常委會、國家和各省市食藥監(jiān)管部門的公開信中，商會為保健用品的尷尬現(xiàn)狀“訴苦”，“我們懇請有關(guān)省市食品藥品監(jiān)督管理局，加強(qiáng)依法行政教育、制止不當(dāng)行為，給保健用品企業(yè)提供公平的市場環(huán)境!”

2016年1月，河南省食藥監(jiān)局向商會回函，明確表態(tài)：支持健康服務(wù)業(yè)相關(guān)行業(yè)協(xié)會發(fā)展，并表示“我局沒有保健用品的監(jiān)管職責(zé)”。不過，函件結(jié)尾處亦提醒：保健用品與藥品、醫(yī)療器械、保健食品等產(chǎn)品相近，如果發(fā)現(xiàn)違法藥品、醫(yī)療器械、保健食品等相關(guān)法律法規(guī)行為，食品藥品監(jiān)管部門將依法嚴(yán)肅查處。

目前，陜西、貴州、吉林和黑龍江四省頒布了“保健用品”地方法規(guī)。不過，在保健用品的定義、注冊流程、主管部門方面，四省不盡相同。而其余大部分省份，保健用品沒有統(tǒng)一的地方標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，幾乎成了監(jiān)管的“真空地帶”。

與此同時，風(fēng)險卻正在醞釀。一些保健用品偷偷打起了“擦邊球”，以保健用品之名，行藥品之實，規(guī)避藥品或醫(yī)療器械監(jiān)管。

“外用貼敷類膏劑，只是貼一下，能有多大的風(fēng)險?”黃承斌憤憤不平。

而在南通市食藥監(jiān)局副局長繆寶迎看來，由藥品成分“釀制”的“非藥品”，在其生產(chǎn)加工過程中，缺乏的恰恰是藥品生產(chǎn)的一整套嚴(yán)格管理的制度規(guī)范——部分保健用品的“研制”過程東拼西湊，不存在任何形式的非臨床試驗和臨床實驗，也不存在任何形式的質(zhì)量控制;沒有質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，沒有對不良反應(yīng)的監(jiān)測，也沒有診療效果的臨床總結(jié)，更沒有對產(chǎn)品安全性的基本保障措施�！爱a(chǎn)品中若含有化學(xué)藥，比如激素類、精神藥品等成分，其潛在危害更是不可低估�！�

保健用品，究竟是什么?在繆寶迎看來，回答這個問題并不困難。比對藥品管理法對“藥品”的定義，稍加辨別，便不難得出結(jié)論——無論是以何種面目出現(xiàn)的保健用品，都離不開藥物成分發(fā)揮作用。

保健用品的表現(xiàn)形式多為貼敷類產(chǎn)品，與《中國藥典》“制劑通則”規(guī)定的“貼膏劑”一致——貼膏劑系指提取物、飲片或和化學(xué)藥物與適宜的基質(zhì)和基材制成的供皮膚貼敷，可產(chǎn)生局部或全身性作用的一類片狀外用制劑，包括橡膠膏劑、凝膠膏劑和貼劑等。

繆寶迎認(rèn)為，依據(jù)國家藥品法典的規(guī)定，所謂的“貼敷類保健用品”，屬于藥品的外用貼膏劑范疇。按照藥品管理法第31條規(guī)定：除了生產(chǎn)未實施批準(zhǔn)文號管理的中藥材和中藥飲片，生產(chǎn)其它藥品，均需要經(jīng)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，并發(fā)給藥品批準(zhǔn)文號。依照法律，應(yīng)該經(jīng)過批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)的藥品，一律按假藥論處。“將貼膏類保健用品定性為假藥，當(dāng)無疑議�！�

2015年，國家食藥總局在給南方周末的回函中，亦指出了當(dāng)時最新的審批規(guī)則。對于外用貼敷類產(chǎn)品的注冊分類問題，該局已有明確規(guī)定，“中藥外用貼敷類產(chǎn)品按藥品進(jìn)行注冊管理”;而以物理作用為主的含藥器械，應(yīng)按照風(fēng)險最高的第三類醫(yī)療器械管理。

前些年，繆寶迎所在的南通市食藥監(jiān)局，曾處理過多起類似“老倪膏藥”的案件。結(jié)果是：均按假藥論處。

在他看來，國家自上而下的藥品監(jiān)管體系已經(jīng)形成，對假藥的查處，是各級藥監(jiān)部門的法定職責(zé)，“當(dāng)為而不為，就是不作為。”

從象山縣市場監(jiān)管局獲悉，已根據(jù)相關(guān)取證認(rèn)定“老倪膏藥”（老倪電極貼片）屬于假藥。相關(guān)案情已經(jīng)移交公安機(jī)關(guān)進(jìn)行進(jìn)一步偵查。據(jù)了解，“老倪膏藥”的企業(yè)名稱是象山倪氏堂醫(yī)學(xué)科技有限公司。其核心產(chǎn)品“老倪電極貼片”是由倪氏堂委托保定輝瑞醫(yī)療器械有限公司生產(chǎn)的。

此外，“老倪膏藥”還涉嫌虛假廣告、夸大產(chǎn)品功效。根據(jù)保定市市場監(jiān)督管理局調(diào)查，其醫(yī)療器械注冊證和產(chǎn)品包裝標(biāo)注顯示：“老倪電極貼片產(chǎn)品適用范圍：風(fēng)濕、類風(fēng)濕、肩周炎、頸椎病、腰椎間盤突出、骨質(zhì)增生、滑膜炎、腱鞘炎、坐骨神經(jīng)痛、無菌性股骨頭壞死、痛風(fēng)、閉合性軟組織勞損、跌打損傷等引起酸麻脹痛的輔助治療”。但倪氏堂對外宣稱的功效遠(yuǎn)不止這些，比如“對腰椎間盤突出、頸椎病、肩周炎、腰肌勞損、風(fēng)濕類風(fēng)濕關(guān)節(jié)炎、痛風(fēng)、痛經(jīng)、坐骨神經(jīng)痛等疾病的治療作用；具有活血化瘀、舒筋活絡(luò)的功能，能增強(qiáng)腎臟排通功能，增強(qiáng)免疫力；對于治療腎虧、腎虛，有很顯著的作用”等功能，已明顯超出了核準(zhǔn)的產(chǎn)品適用范圍和功能，也與實際不符。

早在３月22日，象山縣市場監(jiān)督管理局調(diào)查后認(rèn)為，企業(yè)宣稱的治療疾病功能，明顯超出了批準(zhǔn)的產(chǎn)品適用范圍，屬于發(fā)布虛假廣告。目前責(zé)令停止發(fā)布，在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，并罰款80萬元。

４月22日，象山縣市場監(jiān)管局官方微博再次發(fā)布消息稱：在查處象山倪氏堂醫(yī)學(xué)科技有限公司案件中，發(fā)現(xiàn)該公司的行為涉嫌發(fā)布虛假廣告、銷售偽劣產(chǎn)品，且涉案金額較大，現(xiàn)已于４月22日依法將案件移送象山縣公安局。

此外，保定市市場監(jiān)督管理局此前也在官方網(wǎng)站發(fā)出公告，撤銷保定輝瑞醫(yī)療器械有限公司 “電極貼片”產(chǎn)品注冊證，自2016年１月15日起停止生產(chǎn)該注冊證號的產(chǎn)品，生產(chǎn)日期在１月15日之后，凡是標(biāo)有“冀保食藥監(jiān)械［準(zhǔn)］字2013第 1640002號”這個產(chǎn)品注冊證號的產(chǎn)品，都是違法的。也就是說，“老倪膏藥”也同時被禁止生產(chǎn)。